El Instituto Peruano de Empresas y Derechos Humanos –IPEDHU es una asociación creada en el año 2020 para promover el enfoque de los derechos humanos en la gestión empresarial, sobre la base de lo dispuesto por los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos PREDH y las Líneas Directrices de la OECD sobre Empresas Multinacionales. Por ello, estamos más que convencidos en el valor que los derechos humanos pueden brindar a la manera de hacer negocios en el país desde la lógica de la cultura de respeto de derechos humanos, de la prevención, el acompañamiento y el trabajo conjunto. Los avances en la materia hacia la Conducta Empresarial Responsable CER que vamos percibiendo en la comunidad empresarial son una clara demostración de que con esfuerzo se pueden ir generando las bases para un actuar empresarial respetuoso de los derechos humanos de las personas.
En tal sentido, como IPEDHU sabemos de la importancia de que en su momento el país pueda contar con una normativa sobre Debida Diligencia en Derechos Humanos, entendiendo que es la tendencia global. Sin embargo, nos sentimos en la responsabilidad de plantear una serie de ideas relacionas a los intentos actuales al respecto.
Una Ley tiene que cubrir una necesidad regulatoria. En el Perú ya existe un marco normativo y un plan estratégico para impulsar la CER. El Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa o PNA es el resultado de un esfuerzo colectivo por contar con una política que guíe el trabajo de implementación hacia la CER. Este marco tiene respuesta positiva de los actores directamente involucrados en su implementación, la cual es gradual y progresiva por el grupo de interés central en la aplicación de la norma, es decir, el sector empresarial. Bajo esa línea, llama poderosamente la atención que se busque regular algo que en la actualidad, que forma parte de un proceso en marcha.
La principal obligación estatal en este momento es cumplir y hacer cumplir los compromisos establecidos en el PNA. Este trabajo debe hacerse además con enfoque en la formalización, a efectos que tengamos un PNA o un estándar de actuación empresarial que “no deje a nadie atrás”, en particular, abordando aquellas unidades productivas al margen de la ley que hoy violan sistemáticamente los derechos humanos. Por ello, creemos que hoy antes que priorizar una norma legal expresa, debe avocarse los esfuerzos a priorizar la agenda pendiente y relacionada con la formalización de actividades que se encuentran al margen de la Ley
Son cada vez más gremios los que vienen prestando atención a la agenda de los derechos humanos en la gestión empresarial. Ninguno podría decir que desconoce los PREDH o sus efectos en torno al comercio internacional. Ello de por si, son buenas noticas que puede invitar a propiciar un marco de actuación promotor y de estímulo.
Frente al Proyecto de Ley N° 6940/2023-CR que regula la actividad empresarial y la debida Diligencia, queremos brindar unos comentarios hacia la opinión pública que contribuya al debate:
- En principio, dado el avance y el desarrollo de una agenda sobre derechos humanos y empresas, resultaría necesario tratar de manera amplia y técnica qué se debe entender por regular cuando hablamos de debida diligencia en derechos humanos. De considerarlo necesario, debería existir una justificación contextual que lo sustente y sería recomendable que su enfoque sea de promoción y consolidación de todo lo avanzado. Perseguir el incumplimiento o establecer mecanismos obligatorios susceptibles de fiscalización en lugar de incorporar a mas instituciones empresariales en la agenda de los derechos humanos, puede ser susceptible de desalentar el tránsito hacia una cultura de derechos humanos y de implementar la debida diligencia (Artículo 1 del PL).
- Una propuesta de ley debe regular lo que aun no está regulado. Hacer mención a temas ambientales cuando existe una normativa interna sobre la protección ambiental y el cuidado del ambiente la que establece mecanismos de cumplimiento, de supervisión y fiscalización, generaría una doble regulación (Artículo 1 del proyecto de ley).
- Puede resultar contrario al sentido de los PREDH excluir o justificar la vigencia de la norma a las PYMES. Los PREDH establecen que son aplicable a todo tipo de empresa, independiente de su tamaño, ubicación, sector económico. Es necesario pensar en una legislación de carácter general a todas las empresas con prescindencia de su tamaño o forma legal (Artículos 2 y 16 del proyecto de ley).
- El PL debe estar enfocado a promover y monitorear el avance en la implementación de los derechos humanos en las empresas desde los sectores empresariales, y no desde grupos vulnerables. Esto permitiría evaluar cómo las empresas por sector productivo van incorporando los PREDH como práctica regular y no simplemente como cumplimiento. Asimismo, permitiría medir el avance por grupos de empresas de acuerdo al grado de especialidad que tienen (Artículo 5 del proyecto de ley).
- En el Perú, existe una institucionalidad empresarial que debería considerarse para la promoción de la debida diligencia, que encabezan tanto gremios como cámaras de comercio nacional y/o regional. Se debería promover la Debida Diligencia en Derechos Humanos desde estas instancias para que los compromisos sean colectivos, sostenibles en el tiempo y las mediciones de avance en paridad sectorial (Artículo 10 del proyecto de ley).
- El marco normativo de un proceso de gradual implementación como es la Debida Diligencia en Derechos humanos, importa conocer el funcionamiento y la operatividad empresarial. La premisa sobre “Asegurar la sostenibilidad de sus actividades de modo que se favorezca la mejora de la calidad de vida de las poblaciones y territorios en los que realiza sus operaciones” puede resultar un ideal con escazas posibilidades de concretarse. Algunas actividades empresariales se encuentran obligadas a gestionar sus riesgos (que pueden afectar los resultados de las empresas) y que hoy vienen implementando como doble materialidad más allá de los riesgos que las afecta, el contenido en DH. Por tanto, devendría innecesario obligar a las empresas a contar con “planes de empresas y derechos humanos” y que estos “se sometan a consultas populares”, porque las empresas como toda iniciativa privada, conforme a lo regulado por la Constitución Política del Perú, tienen la obligación de velar por el marco normativo del país y establecer sus propias prioridades de desarrollo acorde al ejercicio de sus actividades, lo cual no es razonable que terceros no estatales las autoricen. El Artículo 59 de la Constitución Política establece que el ejercicio de la libertad de empresa no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal (Art. 11°)
- La afectación por responsabilidades ambientales, se encuentra específicamente regulada en el país. No requiere estar contenido en el proyecto de ley.
- La “obligación de resultado” (Artículo 13 del proyecto de ley) va más allá de los PREDH que es el marco rector. Crea nuevas obligaciones y requeriría mayores definiciones para darle sentido de realidad, sobre todo cuando los propios PREDH tratan sobre las afectaciones “reales” y las “potenciales”.
- Las normas legales deben ser precisas. Los monitoreos y seguimientos (Artículo 14 del proyecto de ley), basados en indicadores requieren la individualización por actividad empresarial y su revisión en el tiempo para ajustar niveles de cumplimiento. Por ello el planteamiento de “implementar de manera efectiva” resulta inconsecuente con una norma que debería privilegiar el incentivo y la promoción de la Debida Diligencia
- La Debida Diligencia en Derechos Humanos no es eximente, pero si un atenuante respecto a la responsabilidad, conforme se lee del documento “la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos”. Guía para la interpretación” (2012) cuando señala que “los elementos principales de la diligencia debida en materia de derechos humanos –evaluación, integración y actuación, seguimiento y comunicación- junto con los procesos de reparación, proporcionar a la administración de cualquier empresa el marco necesario para demostrar que está respetando los derechos humanos en la práctica.” (Art. 19.1°)
- El directorio no es un órgano de gestión. Es de orientación, guía y recomendación. Existen normas expresas que mandan al Directorio un deber de hacer (como la Ley Marco de Administración Financiera del Sector Público, Decreto Legislativo N° 1436) y como incumplimiento, asumen responsabilidad administrativa y penal, lo cual no es aplicable en este caso (Art. 19.3)
- El concepto de “victimas” del PL está extraído de la Declaración sobre los Principios Fundamentales para las Víctimas de delitos y Abusos de Poder. El término adecuado a utilizar es el de “personas afectadas” o que sufran las consecuencias negativas” conforme a los PREDH (Art. 21°)
- El mandato de “Crear un Registro de empresas infractoras” importa un pronunciamiento declarativo y sancionador. La norma no precisa la instancia administrativa o judicial que determina cuando una empresa es reconocida como infractora, ni su procedimiento aplicable (Art. 25°)
- Sobre la descentralización tal como ha sido planteado en el proyecto de ley implicaría una revisión y reforma de las Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley 27867, y la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley 29158.
- El proyecto de ley omite mención alguna sobre la DD aplicable a las actividades empresariales del Estado, lo cual convierte a la norma en sesgada y atentatoria del principio de igualdad ante la Ley.
En resumen:
- En el Perú nos encontramos en un proceso progresivo de adopción de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos humanos -PREDH como estándar de actuación empresarial.
- Los PREDH son voluntarios, si bien cuentan con mecanismos para que los Estados lo implementen en sus territorios, así como para hacerlos exigibles en el marco del derecho internacional.
- En el Perú existe un proceso de impulso, activo y progresivo de adopción de los PREDH desde el Estado en torno a las actividades empresariales. Ello se encuentra reflejado en el Decreto Supremo N° 011-2021-JUS que aprueba el Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos, con 5 lineamientos estratégicos, 93 acciones, 45 aplicables al sector empresarial. El Perú forma parte de los casi 30 países en el mundo que cuentan con un PNA aprobado.
- La OECD ha adoptado los PREDH en su regulación y viene influyendo para que la Debida Diligencia en Derechos Humanos sea un estándar exigido en las relaciones empresariales de aquellas domiciliadas en la Unión Europea como respecto a sus cadenas de suministro globales. Ello está haciendo que, por ejemplo, en el Perú los sectores de minería, agro industria y pesca industrial, entre otros vengan incorporando la gestión de derechos humanos en sus operaciones.
- El PNA del Perú cuenta con la Acción N° 30 la cual establece “evaluar, teniendo en cuenta los avances alcanzados a través del PNA en el fortalecimiento de la política pública sobre PR-CER una propuesta normativa sobre debida diligencia en el sector empresarial”. El indicador de esta acción es un Informe de Evaluación sobre una propuesta normativa sobre Debida Diligencia en Derechos Humanos, cuya meta es el 2024 para su presentación. Estamos en ejecución del PNA por lo que entendiendo el progresivo avance y adopción que viene teniendo los PREDH en las empresas peruanas –no lo han negado- , pareciera no ser necesario en estos momentos omitir el mandato del PNA que omita el informe de análisis planteado y que más bien busque una regulación forzosa a un proceso que es progresivo, de mejora continua y actualmente en curso.
- No obstante, reconociendo que la normativa sobre Debida Diligencia en Derechos Humanos se viene impulsando desde diversas iniciativas en países vecinos y en aquellos a quienes nuestros productos y servicios son provisionados, consideramos recomendable –de evaluar la necesidad de proceder con la formulación de una Ley sobre Debida Diligencia en Derechos Humanos existiendo el marco normativo actual vigente y en ejecución- que la propuesta normativa sea promotora e incentive a la adopción de la gestión de derechos humanos y la conducta empresarial responsable, atendiendo la problemática de las unidades productivas informales y el énfasis de la gestión de los DH en las políticas y las actividades empresariales del Estado, hoy comprometidas con graves y sistemáticos casos de corrupción.
- El interés es que las empresas sean quienes adopten estas prácticas y en este punto, cabe destacar el compromiso de los diversos gremios empresariales de incorporar en la agenda empresarial el objetivo de adoptar la gestión en derechos humanos en sus actividades. La CONFIEP y 4 de sus 22 gremios a nivel nacional en especial que forman parte del sector minería, petróleo – gas, agroindustria, pesca industrial entre otras; asi como cámaras de comercio regionales en Ica, Cajamarca, Cuzco y Piura entre otras que se encuentran en proceso, han venido incorporando institucionalmente la atención a la Conducta Empresarial Responsable a través de Comités de Empresas y Derechos Humanos, con el desarrollo de una agenda anual en los últimos dos años.
- Este proceso que ha tomado poco más de 2 años ha venido teniendo una respuesta positiva, constructiva y alentadora de las propias empresas que forman parte de los gremios y cámaras regionales, para formar a sus equipos en capacidades técnicas, participar en espacios de dialogo y de compartir experiencias e incluso transitar hacia la Debida Diligencia en DH. Este es un camino gradual y progresivo que viene teniendo respuesta en importantes empresas del país, estando el reto mayor en las MIPYMES que concentran la mayor cantidad de índices de informalidad, lo que significa violaciones a los derechos humanos por operar al margen de la Ley.
- Desde los gremios y con el apoyo de la cooperación internacional, se han venido desarrollando programas de capacitación general, sectoriales, instrumentos tales como guías y herramientas de gestión, mecanismos comunicacionales para PYMES y para el mundo empresarial que permita no solo tomar consciencia de la necesidad de adoptar prácticas de respeto a los derechos humanos, sino de conocer a mayor profundidad la DD en DH.
- En esta perspectiva y resumiendo los comentarios en torno al PL que en la primera parte hemos detallado de manera específica, podemos sostener:
- Que el proyecto de ley carece de un enfoque promotor y socializador de los PREDH. Las normas legales se dan para que se implementen.
- Se enfoca en su carácter obligatorio, fiscalizador e incluso persecutorio, pudiendo constituirse en un elemento desalentador para el proceso.
- Está centrado solo en principales empresas del país, porque exonera liminalmente a la MIPYMES y las empresas del Estado, lo cual viola el principio de igualdad ante la Ley
- Los aspectos regulados, tales como la Política y el PNA, espacios de dialogo y proceso de consulta, están estipulados en el D.S. 011-2021-JUS hoy en ejecución
- Plantea figuras jurídicas que no están contempladas en los PREDH, lo cual contradice el sentido voluntario y de aplicación progresiva de los propios PREDH
- Genera una sobre regulación al establecer compromisos que están contemplado por la Constitución Política y/o normas especificas
- Establece procedimientos sin definiciones ni alcances claros y vincula figuras jurídicas aplicables a otros regímenes de carácter penal internacional con incidencia en la actuación de las empresas